domingo, 5 de abril de 2009

FACTORES QUE DETERMINAN EL INADECUADO SUSTENTO JURÍDICO EN LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR SENTENCIAS EN CASOS DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA INVISIBLE

El ordenamiento jurídico peruano – en estricta similitud con el español- determina que en la guarda y custodia de los menores inmersos en un proceso de separación o divorcio de sus padres debe prevalecer el «mejor interés del menor». La idea de que el interés de los hijos sea primordial y que el mejor progenitor sean ambos padres, tiene un efecto perverso: si los padres no se entienden, el conflicto, en él que se juega la tenencia de los hijos, se lleva adelante en los tribunales y degenera en una guerra en la cual cada uno intenta demostrar que el otro es un mal padre.
La tradición considera que la mujer como madre es más apta para ocuparse de los hijos que el hombre. Desde los años 60, las madres se han dedicado más al estudio y a la realización de una carrera profesional, mientras que los padres se implican más en las actividades de la casa y se encargan más de los hijos. En los años 80, se observa una escalada de conflictos y, en casos extremos, el desvío del amor de los hijos por uno de los padres contra el otro de los padres. El primero en dar un nombre a este fenómeno fue el psiquiatra Richard Gardner: el "síndrome de alienación parental". El termino de por si es novedoso dentro del tratamiento jurídico y se empañeta directamente con la conocida violencia familiar de tipo psicológico, a la cual nosotros denominamos “invisible”.
Desde este marco jurídico, un estudio de 1.000 sentencias en las comunidades autónomas de España llevado a cabo por Fariña, Seijo y Arce (2001) evidenció que las decisiones judiciales en el establecimiento de la guarda y custodia, y el régimen de visitas se tomaban de manera estereotipada: el progenitor custodio es la madre, excepto cuando ésta no la solicita, por mutuo acuerdo entre los progenitores o cuando existe una causa de incapacitación en la madre; y estableciendo un régimen de visitas de fines de semanas alternos y mitad de los períodos vacacionales de los menores.

La causa de este tipo de criterios obedece a la presencia de una “alineación” (termino terapéutico) que realiza uno de los padres sobre los hijos hablando “mal” del otro progenitor, tratando de esta manera de inclinar la balanza a su favor, cuando la tenencia y/o custodia de los hijos menores esta en juego. Ese tipo de alineación es una de las formas de violencia psicológica familiar, y la prueba del mismo es muy dificultosa de atender en un proceso judicial, pero se deja entrever cuando en atención al principio del «mejor interés del menor» se solicita estos su opinión.


Lamentablemente en los procesos de custodia y/o tenencia de los hijos muchas veces la violencia psicológica (presión emocional, aleccionamiento, influencia para que el hijo habla mal del padre o la madre en el proceso, etc.) no se deja entrever como tal y los fallos de los jueces de familia resulta perjudicando no solo la naturaleza emocional y psicológica de los hijos, son también afectando el derecho de uno de los cónyuges en el proceso de divorcio o separación.

Pero este patrón de decisiones no es patrimonio exclusivo de la jurisprudencia peruana, de hecho, la mayoría de los estados de Estados Unidos, Europa, Sudamérica, España o Canadá muestran un perfil de decisiones judiciales similar (v. gr., Clingempeel y Reppucci, 1982; Fariña y otros, 2002).
[1]

Este estado de la cuestión ha generado que asumamosla presente investigación, a fin de poner de relieve que estas decisiones no defienden en absoluto el mejor interés del menor porque, al aplicar soluciones estándar, no tienen en cuenta la realidad concreta de cada menor . Sin embargo, la literatura no ha demostrado efectivamente que estas decisiones no estén bien motivadas y, por tanto, vayan en detrimento de las necesidades del menor.

Por su parte y desde un punto de vista psicológico, que asumimos al plano jurídico, el mejor interés del menor fue definido por la American Psychological Association en 1994 atendiendo a las necesidades del menor, la capacidad de sus padres y el ajuste final entre ambas. [1]

Visto asi, formulamos el problema de la siguiente manera :

¿Cuales son los factores que determinan el inadecuado sustento jurídico en los criterios para determinar sentencias en casos de violencia psicológica invisible en hijos menores de padres separados y/o divorciados, en los juzgados de familia de la provincia de Piura, 2008?

[1] En : ALSTON, Ph., Bridget Gilmour-Walsh. "El interés superior del Niño. Hacia una Síntesis de los derechos del Niño y de los valores culturales" Unicef, Argentina, 1996.

[1] En: AGUILAR SALDÍVAR, Ahida . El Reconocimiento al principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes. . Fiscal adjunta provincial titular de familia del Distrito Judicial de Lima. En :http://www.elperuano.com.pe/edc/2008/02/22/der4.asp


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